抖音代運(yùn)營合同注意事項(xiàng)（全國抖音代運(yùn)營合同案件分析）

2020年是抖音打造電商閉環(huán)元年。自2020年10月9日起，第三方來源的商品被禁止進(jìn)入抖音直播間購物車，抖音藍(lán)V小店平臺來源的商品不受影響。至此，抖音完全切斷直播帶貨業(yè)務(wù)中第三方平臺商品來源，實(shí)現(xiàn)直播電商業(yè)務(wù)的閉環(huán)打造。

數(shù)據(jù)顯示[1]，2020年1-11月抖音電商總體GMV增長11倍，其中抖音小店GMV增長44.9倍，新增開店商家數(shù)量增長17.3倍。為助力商家線上轉(zhuǎn)型、促進(jìn)新商家運(yùn)營電商快速上手，抖音電商陸續(xù)推出“種子計劃”新商家扶持政策，針對新入駐商家和成長商家的不同發(fā)展需求，上線新商家入駐權(quán)益、商家成長權(quán)益、免費(fèi)培訓(xùn)課程等重磅權(quán)益，抖音生態(tài)同時孕育出一大批諸如陳三廢gg、葉公子、楚淇等帶貨大V。直播及短視頻平臺現(xiàn)已成為傳統(tǒng)電商銷售的新增長點(diǎn)。

由于直播及短視頻平臺的關(guān)于直播、帶貨、投放流量及內(nèi)容分發(fā)、商品外鏈、自有小店等玩法和平臺政策的密集變化，傳統(tǒng)電商往往僅具備上架產(chǎn)品運(yùn)營網(wǎng)店的基本能力，對迭代較快的平臺玩法不熟悉，燒錢投流也無法實(shí)現(xiàn)“爆”的效果。借著為在辦案件做案例檢索報告的契機(jī)，對抖音代運(yùn)營合同相關(guān)裁判文書進(jìn)行案例研究。

檢索時間：2021年3月1日

檢索工具：威科先行數(shù)據(jù)庫

檢索關(guān)鍵字：抖音代運(yùn)營合同

檢索結(jié)果：剔除其中與研究主題抖音代運(yùn)營合同無關(guān)的1例合伙合同糾紛，為20例。

2.1抖音代運(yùn)營合同的法律特征及其糾紛之民事案由的確定

2.1.1檢索結(jié)果的案由概覽

檢索得出的20例案例中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的<民事案件案由規(guī)定>的通知（2020）》進(jìn)行分類，定性為二級案由“合同糾紛”的9例，其他11例均為二級案由“合同糾紛”以下的細(xì)分案由，包括：三級案由“服務(wù)合同糾紛”8例，四級案由“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛”（屬于三級案由“服務(wù)合同糾紛”項(xiàng)下）1例，四級案由“定作合同糾紛”1例（屬于三級案由“承攬合同糾紛”項(xiàng)下），三級案由“委托合同糾紛”1例。

2.1.2抖音代運(yùn)營合同糾紛的民事案由不宜確認(rèn)為定作合同、委托合同

抖音代運(yùn)營合同的服務(wù)購買方與服務(wù)提供方在簽訂代運(yùn)營合同前一般都會經(jīng)過充分的磋商和談判，對代運(yùn)營的平臺、內(nèi)容、范圍、時間、效果、工作成果、流量變現(xiàn)、合同價款等要素作出明確約定，以簽訂紙質(zhì)合同的形式將各方的權(quán)利和義務(wù)固定下來，故屬于“一方提供服務(wù)、收取服務(wù)費(fèi)用”的服務(wù)合同。此前《合同法》及現(xiàn)行《民法典》針對服務(wù)合同均無特別規(guī)定，故抖音代運(yùn)營合同屬于無名合同。

由于服務(wù)提供方為服務(wù)購買方提供代運(yùn)營服務(wù)，因此涉及服務(wù)提供方為服務(wù)購買方撰寫短視頻劇本及發(fā)布視頻的文案、拍攝及剪輯產(chǎn)品視頻，在服務(wù)購買方所有的平臺賬號上進(jìn)行視頻發(fā)布、投流等一系列操作。而承攬合同、委托合同是此前《合同法》及現(xiàn)行《民法典》中規(guī)定的有名合同，實(shí)務(wù)中，“提供有形實(shí)物成果或者以實(shí)物為標(biāo)的物”的是最典型的承攬合同，也符合社會公眾對承攬合同的理解，而抖音代運(yùn)營合同指向的合同標(biāo)的物通常系無形的服務(wù)、短視頻、抖音賬號等無形資產(chǎn)。

故筆者認(rèn)為，結(jié)合抖音代運(yùn)營合同的實(shí)際履行情況，抖音代運(yùn)營合同與定作合同（承攬合同）、委托合同有較大區(qū)別（如抖音代運(yùn)營合同未作特別約定，服務(wù)購買方一般不享有任意解除權(quán)；抖音代運(yùn)營合同實(shí)際履行中一般無須服務(wù)購買方與服務(wù)提供方形成民事或商事代理關(guān)系的委托關(guān)系，服務(wù)購買方亦不希望代運(yùn)營方進(jìn)行轉(zhuǎn)委托），故不宜將抖音代運(yùn)營合同糾紛的案由確認(rèn)為定作合同、委托合同。

2.1.3抖音代運(yùn)營合同糾紛的民事案由應(yīng)確定為三級案由“服務(wù)合同糾紛”

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的<民事案件案由規(guī)定>的通知（2020）》規(guī)定，“在案由橫向體系上應(yīng)當(dāng)按照由低到高的順序選擇適用個案案由。確定個案案由時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用第四級案由，沒有對應(yīng)的第四級案由的，適用相應(yīng)的第三級案由；第三級案由中沒有規(guī)定的，適用相應(yīng)的第二級案由；第二級案由沒有規(guī)定的，適用相應(yīng)的第一級案由。這樣處理，有利于更準(zhǔn)確地反映當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，有利于促進(jìn)分類管理科學(xué)化和提高司法統(tǒng)計準(zhǔn)確性。”從檢索結(jié)果上述20例案例適用的案由分布看，可見對于抖音代運(yùn)營合同糾紛適用二級案由“合同糾紛、三級案由“服務(wù)合同糾紛”居多，占比85%，因三級案由“服務(wù)合同糾紛”項(xiàng)下無更適合訴爭法律關(guān)系的案由名稱。另存在錯誤適用四級案由“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛”的情況[2]。

隨著平臺經(jīng)濟(jì)、直播經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)、MCN[3]機(jī)構(gòu)服務(wù)、直播及短視頻平臺代運(yùn)營服務(wù)與傳統(tǒng)商業(yè)的結(jié)合和互相影響，傳統(tǒng)商業(yè)需要在新興領(lǐng)域?qū)ふ倚碌臉I(yè)務(wù)增長點(diǎn)、以年輕消費(fèi)者易于接受的模式和形式輸出其品牌及產(chǎn)品價值，既有的平臺代運(yùn)營服務(wù)合作進(jìn)入運(yùn)營數(shù)據(jù)考核期、傳統(tǒng)商業(yè)越來越多關(guān)注或購買平臺代運(yùn)營服務(wù)，抖音代運(yùn)營合同糾紛或類似的服務(wù)合同糾紛必定呈迅速增長趨勢，宜準(zhǔn)確定性相關(guān)的代運(yùn)營合同糾紛案由為三級案由“服務(wù)合同糾紛”。

2.2抖音代運(yùn)營合同之常見糾紛及裁判說理

2.2.1運(yùn)營數(shù)據(jù)考核保證及全部退費(fèi)條款：與約定目標(biāo)承諾相差甚遠(yuǎn)的，支持退還代運(yùn)營費(fèi)全款。

(2019)遼03民終4887號

合同第二條合作期限，價格及目標(biāo)約定：“1.第一階段合作期限：2019年3月1日-2019年5月30日；2.合作價格：100000元整(拾萬元整)；簽訂合同之日起一次支付乙方費(fèi)用；3.合作期限內(nèi)，雙方約定：指定藝人抖音號粉絲10w+粉絲；美瞳產(chǎn)品銷量達(dá)1000+；4.雙方指定合作業(yè)務(wù)指標(biāo)達(dá)成80%-100%即視為指標(biāo)達(dá)成；完成60%-80%乙方退還甲方50%的服務(wù)費(fèi)用，即：50000元整(伍萬元整)；完成度低于60%，乙方退還甲方全部服務(wù)款。”合同簽訂后，呂贊向于秉均支付了合同價款100000元。

本院認(rèn)為，經(jīng)詢問于秉均，截止庭審時，美瞳銷量是1，與合同約定的數(shù)量相差甚遠(yuǎn)，呂贊與于秉均之間的《短視頻代運(yùn)營協(xié)議》約定了合同期限是3個月，呂贊在合同履行至2個月時向于秉均提出解除合同，符合《合同法》中對于預(yù)期違約的規(guī)定。

關(guān)于于秉均上訴稱截止2019年4月29日止，其共計拍攝和上傳視頻100多條，實(shí)際已經(jīng)產(chǎn)生粉絲積累和美瞳銷售的效果，由于呂贊提前終止合同，且沒有按照合同第三條第2款C項(xiàng)履行主要義務(wù)，導(dǎo)致其無法繼續(xù)履行合同，且已給其造成經(jīng)濟(jì)損失。

根據(jù)《合同法》第113條規(guī)定及呂贊違約事實(shí)，于秉均有權(quán)拒絕退還10萬元一節(jié)。依照雙方簽訂的《短視頻代運(yùn)營協(xié)議》第二條合作期限，價格及目標(biāo)：第3項(xiàng)、“合作期限內(nèi)，雙方約定：指定藝人抖音號粉絲10w+粉絲；美瞳產(chǎn)品銷量達(dá)1000+”；第4項(xiàng)、“雙方指定合作業(yè)務(wù)指標(biāo)達(dá)成80%-100%即視為指標(biāo)達(dá)成；完成60%-80%乙方退還甲方50%的服務(wù)費(fèi)用，即：50000元整(伍萬元整)；完成度低于60%，乙方退還甲方全部服務(wù)款”的規(guī)定，因于秉均在合同履行期限內(nèi)即2019年4月29日前未按照合同約定的業(yè)務(wù)指標(biāo)達(dá)到完成度60%，故呂贊在2019年4月29日以手機(jī)微信聊天方式聯(lián)系于秉均要求中止雙方合作協(xié)議，對于解除雙方運(yùn)營協(xié)議的事實(shí)于秉均不予否認(rèn)，并通過與呂贊手機(jī)微信聊天方式同意解除協(xié)議，把錢退給呂贊。依照《中華人民共和國合同法》第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”的規(guī)定，一審判決于秉均返還呂贊100000元并無不當(dāng)，本院予以支持。

2.2.2運(yùn)營數(shù)據(jù)考核不達(dá)標(biāo)，按比例酌情退費(fèi)。

(2020)蘇0706民初3548號

本院認(rèn)為，原、被告簽訂《抖音企業(yè)號代運(yùn)營合同》是雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，雙方應(yīng)全面履行合同義務(wù)。根據(jù)原、被告簽訂的上述合同約定的內(nèi)容來看，被告吉某網(wǎng)絡(luò)公司為原告制作抖音短視頻19條，并交付原告進(jìn)行發(fā)布，基本上完成了合同約定的抖音短視頻制作的工作，抖音短視頻交付并發(fā)布后，根據(jù)原告陳述，粉絲數(shù)量有所增加，被告的抖音短視頻拍攝發(fā)布后確實(shí)達(dá)到了一定的效果，但在合同履行期間內(nèi)，被告對合同約定的抖音傳播方案、推廣方案和月度分析報告等事項(xiàng)未能及時完成，對此被告也予以認(rèn)可。根據(jù)法律規(guī)定，被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。根據(jù)涉案合同實(shí)際履行情況，本院酌情由被告向原告返還4500元。

關(guān)于原告主張因被告曾經(jīng)承諾抖音短視頻發(fā)布后能增粉絲10萬，現(xiàn)粉絲數(shù)量未達(dá)到要求，認(rèn)定被告存在欺詐行為要求三倍賠償?shù)脑V訟請求，原告就此未提供充分證據(jù)予以證實(shí)，故對原告該項(xiàng)訴訟請求，本院不予支持。庭審中，原告對給其造成的其他損失未提供證據(jù)證實(shí)，本院亦不予支持。

(2020)浙0191民初1269號

本院認(rèn)為：原、被告簽訂的《抖音代運(yùn)營合同》系雙方真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。原、被告應(yīng)按約全面履行自己的義務(wù)，現(xiàn)原告已按約支付被告代運(yùn)營費(fèi)，被告未按約完成粉絲人數(shù)達(dá)到20000人的業(yè)績目標(biāo)，理應(yīng)按合同約定，按比例退還原告代運(yùn)營費(fèi)。對于粉絲人數(shù)，原告確認(rèn)合同約定的履行期限進(jìn)行了順延，2020年6月24日經(jīng)本院查看案涉抖音賬號（ＭＨ16×××18），顯示粉絲人數(shù)為5843人，經(jīng)核算，被告應(yīng)退還原告代運(yùn)營費(fèi)21093.93元，原告所主張的利息也應(yīng)以21093.93元為基數(shù)自起訴之日起即2020年5月14日開始計算。

(2020)浙0191民初1268號

本院認(rèn)為：原、被告簽訂的《抖音代運(yùn)營合同》系雙方真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。原、被告應(yīng)按約全面履行自己的義務(wù)，現(xiàn)原告已按約支付被告代運(yùn)營費(fèi)，被告未按約完成總播放量1500萬的業(yè)績目標(biāo)，理應(yīng)按合同約定，按比例退還原告代運(yùn)營費(fèi)。根據(jù)原、被告一致確認(rèn)的總播放量11000次核算，被告應(yīng)退還原告代運(yùn)營費(fèi)29778.15元，原告所主張的利息也應(yīng)以29778.15元為基數(shù)自起訴之日起即2020年5月14日開始計算。

2.2.3運(yùn)營數(shù)據(jù)接近達(dá)標(biāo)（未達(dá)標(biāo)），不支持解除合同。

(2020)渝0112民初1596號

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條第二款“在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”的規(guī)定，本案中，原告已經(jīng)支付代運(yùn)營費(fèi)用28000元，全面履行了合同主義務(wù)，應(yīng)由被告舉證證明其在合同期限內(nèi)已經(jīng)全面履行完畢合同義務(wù)（即2019年7月15日至2019年8月30日期間被告已完成合同約定的總視頻KPI指標(biāo)，即播放量300萬＋、點(diǎn)贊8萬＋、粉絲2.5萬＋）。

現(xiàn)結(jié)合本案證據(jù)及當(dāng)事人陳述，僅能認(rèn)定被告于合同期限內(nèi)拍攝的視頻數(shù)量及視頻播放量達(dá)到了合同約定的數(shù)量。關(guān)于點(diǎn)贊數(shù)及粉絲數(shù)是否達(dá)標(biāo)，理應(yīng)由被告舉示證據(jù)加以證明，但被告未舉示任何證據(jù)加以證明，故應(yīng)由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。雖然被告未依約完成合同約定的全部KPI指標(biāo)，但被告完成了播放量300萬＋的指標(biāo)，合同也已于2019年8月30日終止，加之根據(jù)原告自認(rèn)的截至2019年8月15日的點(diǎn)贊量、粉絲數(shù)分別為6.8萬、6.2萬，該數(shù)據(jù)接近合同約定的應(yīng)完成數(shù)據(jù)，能夠認(rèn)定就該兩項(xiàng)具體指標(biāo)被告完成了部分，并非完全未做，且該兩項(xiàng)指標(biāo)的未完全完成并不意味著原告據(jù)此沒有受益，加之自2019年8月30日之后被告不再繼續(xù)發(fā)布視頻不再繼續(xù)運(yùn)營抖音賬號的客觀狀況可能產(chǎn)生播放量、點(diǎn)贊數(shù)、粉絲數(shù)逐漸減少的情形，據(jù)此，本院認(rèn)定被告雖然未舉證證明完成了合同約定全部KPI指標(biāo)，構(gòu)成違約，但該違約行為不足以達(dá)到解除合同的地步，本院對原告訴請解除合同的主張，依法不予支持。雖然本案合同未解除，但被告的確存在未依約完成全部KPI指標(biāo)的違約行為，原告據(jù)此依約享有請求被告支付賠償款的權(quán)利，根據(jù)原被告雙方合同約定內(nèi)容、合同實(shí)際履行情況、違約責(zé)任約定的具體情形及被告存在未全面完成合同主義務(wù)的違約事實(shí)，同時結(jié)合合同約定的28000元的直接對價內(nèi)容為“藍(lán)V賬號開通、6條短視頻內(nèi)容制作、短視頻發(fā)布運(yùn)營”而非是KPI指標(biāo)數(shù)據(jù)，且原告未舉示證據(jù)證明被告未履行完成“藍(lán)V賬號開通、6條短視頻內(nèi)容制作、短視頻發(fā)布運(yùn)營”等義務(wù)，故本院酌情認(rèn)定應(yīng)當(dāng)由被告向原告退還5000元作為對原告的賠償，對原告主張的其余金額，依法不予支持。關(guān)于公證費(fèi)，因缺乏合同及法律依據(jù)，本院依法不予支持。

2.2.4粉絲量達(dá)標(biāo)，但以粉絲為僵尸粉、視頻內(nèi)容質(zhì)量不文明為由抗辯不付代運(yùn)營費(fèi)：原告就僵尸粉的比例負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的不利后果。

(2020)鄂0102民初6219號

本院認(rèn)為：椰島公司與久石傳媒公司簽訂的《“武漢椰島”抖音短視頻制作及運(yùn)營服務(wù)合同》系各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)受法律保護(hù)。對于椰島公司抗辯稱久石傳媒公司違約，制作視頻的數(shù)量、時長及內(nèi)容不符合合同約定的問題。合同期限為2019年12月13日至2020年3月13日，每月制作10條視頻，即合同期內(nèi)應(yīng)完成30條視頻，但由于受疫情影響，合同期限實(shí)際延長至2020年6月19日，而合同所約定的價款數(shù)額也并未改變，所以基于公平及誠實(shí)信用，應(yīng)認(rèn)定雙方就數(shù)量的約定并無更改，只是延長了合同履行期限。2019年12月13日至2020年6月19日期間，久石傳媒公司制作了31條視頻，數(shù)量符合合同約定。關(guān)于視頻時長，結(jié)合本院查明的事實(shí)，久石傳媒公司與椰島公司在微信群中多次就視頻發(fā)布問題進(jìn)行溝通，椰島公司也多次對視頻表示認(rèn)可，故即使視頻時長與合同約定有所出入，椰島公司據(jù)此抗辯不支付合同約定的款項(xiàng)，也缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本院對其該項(xiàng)抗辯觀點(diǎn)不予采納。關(guān)于視頻的內(nèi)容質(zhì)量，久石傳媒公司的視頻內(nèi)容中雖出現(xiàn)了部分不文明用語，但系采用欲揚(yáng)先抑、夸張等手法，主要核心還是在展現(xiàn)店員的正面形象，并未違反法律法規(guī)、公序良俗，故其視頻的內(nèi)容質(zhì)量并未違反合同約定。因此，本院對椰島公司的上述抗辯觀點(diǎn)亦不予采信。此外，椰島公司還抗辯稱平臺粉絲中有大量靜默粉絲系數(shù)據(jù)造假，應(yīng)將該部分粉絲數(shù)量剔除后進(jìn)行計算，但合同中并未就粉絲屬性進(jìn)行約定，且靜默粉絲并不意味著一定是數(shù)據(jù)造假，故本院對椰島公司的上述抗辯觀點(diǎn)亦不予采信。

2.2.5雙方就運(yùn)營或拍攝方案無法協(xié)商一致，代運(yùn)營服務(wù)無法推進(jìn)，支持服務(wù)購買方的退費(fèi)請求。

(2019)粵0105民初28162號

本院認(rèn)為，原告與被告簽訂的《抖音代運(yùn)營服務(wù)協(xié)議》是雙方真實(shí)的意思表示，沒有違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，依法成立并生效?，F(xiàn)協(xié)議簽訂之后原、被告無法就拍攝內(nèi)容協(xié)商一致，被告也未再履行套餐服務(wù)內(nèi)容，原告簽訂合同的目的無法實(shí)現(xiàn)，故原告訴請解除《抖音代運(yùn)營服務(wù)協(xié)議》并要求被告返還已付的服務(wù)費(fèi)2萬元，符合法律規(guī)定，本院予以支持。由于被告是根據(jù)雙方協(xié)議合法占有服務(wù)費(fèi)2萬元，在本判決生效確定解除協(xié)議、返還費(fèi)用前，被告沒有義務(wù)向原告返還服務(wù)費(fèi)用，因此，原告訴請要求被告從起訴之日起按銀行同期貸款利率計付服務(wù)費(fèi)2萬元的資金占用費(fèi)，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

2.2.6因雙方就運(yùn)營或拍攝方案無法協(xié)商一致導(dǎo)致不能按時拍攝完成短視頻的，服務(wù)提供方承擔(dān)更多的過錯責(zé)任。

(2020)粵0191民初2898號

其次，雙方于2019年12月末發(fā)生較大分歧及糾紛，此時人仁公司發(fā)布的視頻數(shù)量為5條、粉絲數(shù)量為275。雖然第一季度考核截止日期尚未屆滿，但從人仁公司已完成的工作來看，確實(shí)與雙方約定的考核標(biāo)準(zhǔn)存有較大差距。而從雙方履行合同過程中的微信聊天記錄可見，雙方前期花費(fèi)較長時間進(jìn)行意見磨合及修改文案、視頻，當(dāng)中既有福緣公司、邱天一多次要求修改的原因，也有人仁公司安排對接不當(dāng)?shù)脑?，雙方對此均有責(zé)任。但總的來說，人仁公司作為服務(wù)提供方，對于未能按時提供視頻應(yīng)承擔(dān)更多的過錯責(zé)任?，F(xiàn)福緣公司明確不同意繼續(xù)履行《抖音代運(yùn)營協(xié)議》，并要求按照合同的約定解除合同，本院依法予以支持。

2.2.7考核期未屆滿，運(yùn)營數(shù)據(jù)不理想的，商家可以提前解除抖音代運(yùn)營合同。

(2019)豫0104民初15979號

本院認(rèn)定事實(shí)如下：2019年7月12日，原、被告簽訂《代運(yùn)營服務(wù)合同》一份，主要約定被告為原告進(jìn)行淘寶網(wǎng)絡(luò)“店鋪”的設(shè)計裝修、推廣、運(yùn)營等服務(wù)，服務(wù)期限為一年，自2019年7月12日至2020年7月11日。

本院認(rèn)為，原、被告簽訂的《代運(yùn)營服務(wù)合同》系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合法有效，雙方均應(yīng)依約履行。在正常的商務(wù)交往中，作為經(jīng)營主體，除應(yīng)考慮應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任以及應(yīng)盡義務(wù)之外，還應(yīng)考慮的是投入成本和之后產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益。在本合同履行過程中，自2019年7月份開始合作至10月份，三個月時間銷售額僅有2964.3元，原告認(rèn)為系由被告未提供符合合同約定的服務(wù)內(nèi)容、消極怠工、營銷及運(yùn)營質(zhì)量不高，根本無法達(dá)到合同約定的店鋪業(yè)績目標(biāo)，且被告沒有親自運(yùn)營項(xiàng)目，而是轉(zhuǎn)委托給了第三方“廣州立成時代電子商務(wù)有限公司”運(yùn)營，被告構(gòu)成嚴(yán)重違約，致使原告簽訂合同目的無法實(shí)現(xiàn)，遂于2019年9月16日向被告發(fā)出提前解除《代運(yùn)營服務(wù)合同》的律師函，被告未提出異議。鑒于雙方均認(rèn)可店鋪于2019年10月20日徹底下架，網(wǎng)店不再運(yùn)營，并且訴訟過程中，經(jīng)本院向當(dāng)事人多次進(jìn)行調(diào)解，雙方明確表態(tài)已沒有繼續(xù)合作的可能。因此，原告要求提前解除雙方于2019年7月12日簽訂的《代運(yùn)營服務(wù)合同》的訴請，理由正當(dāng)，本院予以支持。關(guān)于服務(wù)費(fèi)的退還問題，被告在合作過程中需要人員、場地、資金以及技術(shù)支持，理應(yīng)得到相應(yīng)報酬,原告于2019年9月16日向被告發(fā)出提前解除《代運(yùn)營服務(wù)合同》的律師函，網(wǎng)店于2019年10月20日不再運(yùn)營，雙方合作時間僅三個月左右，銷售額不足3000元，被告雖然辯稱前期銷量少是正常情況，銷售額目標(biāo)是按全年計算的，而非按月或季度進(jìn)行計算，但原告投入巨大資金后未能看到盈利希望，原告提前要求解除合同以防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大符合經(jīng)營常識，結(jié)合雙方在合作過程中的資金投入、預(yù)期利潤、運(yùn)營成本以及合同中約定的違約條款等因素，本院酌定被告按75%比例退還服務(wù)費(fèi)，應(yīng)為270000元，對原告高出部分訴訟請求不予支持。

3.關(guān)于運(yùn)營數(shù)據(jù)考核期未屆滿但數(shù)據(jù)表現(xiàn)極差情形下解除抖音代運(yùn)營合同并要求退費(fèi)的的行權(quán)步驟——以(2020)粵0191民初2898號、(2020)粵01民終25231號“廣州人仁股信息科技有限公司、廣州福緣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司合同糾紛”為例

3.1經(jīng)典案例

(2020)粵0191民初2898號

現(xiàn)本案爭議焦點(diǎn)為：一、人仁公司在履行《抖音代運(yùn)營協(xié)議》過程中是否存在違約行為，《抖音代運(yùn)營協(xié)議》是否應(yīng)予解除；二、若《抖音代運(yùn)營協(xié)議》應(yīng)予解除，則人仁公司該如何承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。

關(guān)于焦點(diǎn)一。福緣公司主張人仁公司未按約定每周上傳兩條視頻，且無法達(dá)到《抖音代運(yùn)營協(xié)議》約定的第一季度考核標(biāo)準(zhǔn)。《抖音代運(yùn)營協(xié)議》對此約定，人仁公司每周應(yīng)至少發(fā)布2條視頻，雙方合作期間的第一季度應(yīng)發(fā)布25條視頻、粉絲數(shù)量應(yīng)達(dá)到20萬個、視頻總播放量應(yīng)達(dá)到1000萬次。人仁公司則主張福緣公司逾期未付服務(wù)費(fèi)?！抖兑舸\(yùn)營協(xié)議》對此約定福緣公司應(yīng)于當(dāng)月30日前付清次月服務(wù)費(fèi)，若逾期支付則服務(wù)期限隨之延遲。首先，從現(xiàn)有證據(jù)來看，福緣公司于2019年11月28日才支付第二個月的服務(wù)費(fèi)，已發(fā)生逾期。即便如福緣公司主張雙方協(xié)商變更付款期限，按照《抖音代運(yùn)營協(xié)議》的約定，服務(wù)期限亦隨之延長。故雙方合作第一季度截至日應(yīng)從2019年12月22日延長至2020年1月20日。其次，雙方于2019年12月末發(fā)生較大分歧及糾紛，此時人仁公司發(fā)布的視頻數(shù)量為5條、粉絲數(shù)量為275。雖然第一季度考核截止日期尚未屆滿，但從人仁公司已完成的工作來看，確實(shí)與雙方約定的考核標(biāo)準(zhǔn)存有較大差距。而從雙方履行合同過程中的微信聊天記錄可見，雙方前期花費(fèi)較長時間進(jìn)行意見磨合及修改文案、視頻，當(dāng)中既有福緣公司、邱天一多次要求修改的原因，也有人仁公司安排對接不當(dāng)?shù)脑颍p方對此均有責(zé)任。但總的來說，人仁公司作為服務(wù)提供方，對于未能按時提供視頻應(yīng)承擔(dān)更多的過錯責(zé)任?，F(xiàn)福緣公司明確不同意繼續(xù)履行《抖音代運(yùn)營協(xié)議》，并要求按照合同的約定解除合同，本院依法予以支持。

關(guān)于焦點(diǎn)二?！抖兑舸\(yùn)營協(xié)議》約定若人仁公司逾期交付視頻，則按合同總金額5%的標(biāo)準(zhǔn)每日計付違約金及賠償損失，若人仁公司存在其他違約情形，則應(yīng)支付違約金10000元；若福緣公司逾期付款，則應(yīng)按每日千分之三的標(biāo)準(zhǔn)每日計付違約金。如前述認(rèn)定，福緣公司、人仁公司在履行《抖音代運(yùn)營協(xié)議》過程中均存有過錯，但人仁公司應(yīng)承擔(dān)更多的違約責(zé)任。本案中，人仁公司已提供三個月的服務(wù)，亦完成大量的拍攝素材。福緣公司主張存在損失190800元，但其未能提交相關(guān)證據(jù)證明損失已實(shí)際發(fā)生。本院根據(jù)公平原則、誠實(shí)信用原則結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)及本案的實(shí)際履行情況，酌情對福緣公司訴請返還服務(wù)費(fèi)及保證金93600元予以支持，對福緣公司訴請支付的違約金305280元及190800元不予支持。

至于福緣公司訴請交付的拍攝素材，因福緣公司訴請要求解除《抖音代運(yùn)營協(xié)議》并退款，其無權(quán)要求人仁公司交付尚在制作的拍攝素材。本院考慮到該些拍攝素材涉及邱天一肖像權(quán)等權(quán)利，故人仁公司不得在未經(jīng)其本人同意的情況下使用。若邱天一其后發(fā)現(xiàn)人仁公司有相應(yīng)侵權(quán)行為，可另行主張權(quán)利。

(2020)粵01民終25231號

本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第三百二十三條“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進(jìn)行審理”的規(guī)定，二審案件的審理范圍應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人上訴請求的范圍進(jìn)行。本案二審爭議焦點(diǎn)為：1、抖音代運(yùn)營協(xié)議是否應(yīng)繼續(xù)履行？人仁公司是否無法達(dá)到第一季度考核目標(biāo)？人仁公司是否存在違約行為？2、一審判決人仁公司返還福緣公司已支付的服務(wù)費(fèi)和保證金是否公平合理？3、協(xié)議中個別條款是否是不對等的格式合同條款且為雙方員工串通所簽，該條款應(yīng)認(rèn)定無效？

第一，抖音代運(yùn)營協(xié)議是否應(yīng)繼續(xù)履行？人仁公司是否無法達(dá)到第一季度考核目標(biāo)？人仁公司是否存在違約行為？《抖音代運(yùn)營協(xié)議》約定，人仁公司每周應(yīng)至少發(fā)布2條視頻，雙方合作期間的第一季度應(yīng)發(fā)布25條視頻、粉絲數(shù)量應(yīng)達(dá)到20萬個、視頻總播放量應(yīng)達(dá)到1000萬次。至2019年12月末，人仁公司發(fā)布的視頻數(shù)量僅為5條、粉絲數(shù)量僅為275。從人仁公司已完成的工作來看，確實(shí)與雙方約定的考核標(biāo)準(zhǔn)存有較大差距。人仁公司作為服務(wù)提供方，對于未能按時提供視頻應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?，F(xiàn)福緣公司明確不同意繼續(xù)履行《抖音代運(yùn)營協(xié)議》，并要求按照合同的約定解除合同并無不妥，應(yīng)予以支持。人仁公司無法達(dá)到第一季度考核目標(biāo)屬于根本違約。

第二，一審判決人仁公司返還福緣公司已支付的服務(wù)費(fèi)和保證金是否公平合理？上文已提到人仁公司無法達(dá)到第一季度考核目標(biāo)屬于根本違約，理應(yīng)返還福緣公司已支付的服務(wù)費(fèi)和保證金。福緣公司確于2019年11月28日才支付第二個月的服務(wù)費(fèi)，第三個月服務(wù)費(fèi)未付，已發(fā)生逾期。但其逾期支付和未支付的原因是人仁公司第一個月就未達(dá)到合同約定的考核任務(wù)，福緣公司屬于行使其不安履行抗辯權(quán)，并無不當(dāng)。況且，福緣公司已經(jīng)支付的30000元保證金基本等同于一個月的服務(wù)費(fèi)，故實(shí)際上人仁公司已經(jīng)收到第一季度的所有服務(wù)費(fèi)，但其完成工作量卻嚴(yán)重不達(dá)標(biāo)。綜上，人仁公司在嚴(yán)重違約的情況下返還福緣公司已支付的服務(wù)費(fèi)和保證金公平合理。

3.2關(guān)于運(yùn)營數(shù)據(jù)考核期未屆滿但數(shù)據(jù)表現(xiàn)極差情形下商家的解除合同及維權(quán)步驟拆解

3.2.1審查合同依據(jù)（乙方義務(wù)）及代運(yùn)營平臺賬號數(shù)據(jù)等案件事實(shí)、代運(yùn)營方是否存在違約行為。

主要是運(yùn)營數(shù)據(jù)、工作成果、變現(xiàn)轉(zhuǎn)化率等合同約定的可量化指標(biāo)是否已達(dá)標(biāo)（沒有在合同中約定好合同指標(biāo)的該聘請常年法律顧問了）。

3.2.2固定、搜集證據(jù)，證明案件事實(shí)。包括代運(yùn)營方的違約行為以及其違約行為造成我方的損害后果等。

3.2.3尋找法律依據(jù)（請求權(quán)基礎(chǔ)）

《民法典》

【不安抗辯權(quán)】第五百二十七條應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

【不安抗辯權(quán)向預(yù)期違約的轉(zhuǎn)化】第五百二十八條當(dāng)事人依據(jù)前條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔(dān)違約責(zé)任。

第五百六十三條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（二）在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；【對主要債務(wù)的預(yù)期違約可以解除合同】

（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；【根本違約】

（五）法律規(guī)定的其他情形。

以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對方。

3.2.4發(fā)送律師函函告代運(yùn)營方解除合同（在解除權(quán)行使期限內(nèi)發(fā)律師函行使合同解除權(quán)。當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限的，自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起一年內(nèi)行使）。

3.2.5起訴確認(rèn)抖音代運(yùn)營合同已于律師函送達(dá)之日解除，并請求對方承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任。

4.關(guān)于審查抖音代運(yùn)營合同的建議

4.1審查服務(wù)提供方在目標(biāo)平臺的代運(yùn)營能力

團(tuán)隊配置是否完備（導(dǎo)演、編劇、攝影師、剪輯師、特效師、演員、客服、主播、助播、運(yùn)營、商務(wù)）；過往案例及運(yùn)營數(shù)據(jù)；服務(wù)提供方以往簽約的合同、客戶所處的層次及行業(yè)；過往經(jīng)驗(yàn)是否適用于目標(biāo)平臺的目標(biāo)行業(yè)。

4.2運(yùn)營數(shù)據(jù)考核、保證及退費(fèi)條款

上述案例檢索中，我們發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)商家在購買抖音代運(yùn)營服務(wù)的時候有意識針對運(yùn)營數(shù)據(jù)考核作出精細(xì)約定，也建議務(wù)必在合同中作出有期限限制、粉絲類別限制、數(shù)量限制等便于量化和統(tǒng)計的考核要求。參考如下標(biāo)準(zhǔn)：

【例】

考核指標(biāo)：

A.粉絲數(shù)指標(biāo)：月度增粉數(shù)不少于3萬+。

B.精準(zhǔn)度指標(biāo)：

1.粉絲性別占比女性80%以上；

2.粉絲年齡層占比：18-30歲年齡層占比大于60%以上；

3.粉絲興趣愛好占比：生活時尚，服裝搭配愛好占比20%以上；

4.粉絲關(guān)注熱詞需要包含“穿搭”相關(guān)內(nèi)容。甲方可根據(jù)經(jīng)營策略另行指定。

C.活躍度指標(biāo)：重度活躍粉絲占比65%以上。

D.甲方可根據(jù)經(jīng)營策略另行指定考核指標(biāo)。

4.3服務(wù)購買方的任意解除權(quán)及退費(fèi)結(jié)算條款

由于抖音代運(yùn)營合同的服務(wù)期間通常在3-12個月不等，周期可長可短，而不專業(yè)的代運(yùn)營方可能進(jìn)行了很多工作卻仍然無法將抖音賬號“引爆”。為止損，購買方應(yīng)當(dāng)事先在代運(yùn)營合同中設(shè)置任意解除權(quán)及合理的易執(zhí)行的退費(fèi)結(jié)算條款，雙方就服務(wù)提供方既有的工作成果進(jìn)行結(jié)算、友好協(xié)商解除合同。

4.4代運(yùn)營費(fèi)的結(jié)算條款

從商家角度出發(fā)，建議采取月結(jié)方式分階段付費(fèi)以保證服務(wù)質(zhì)量，避免既支付了大筆前期費(fèi)用、又得不到滿意的效果。同時考慮增加以變現(xiàn)轉(zhuǎn)化率結(jié)算傭金的付費(fèi)條款，激勵機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)粉絲轉(zhuǎn)化、引流變現(xiàn)的積極性。

4.5明確投流費(fèi)用的預(yù)算及負(fù)擔(dān)問題

抖音投流主要分兩種，Dou+針對的是個人用戶，F(xiàn)eed流針對的是企業(yè)用戶。Feed流的目前是抖音付費(fèi)流量的趨勢。做Feed流投放，需要在巨量引擎后臺開戶，開戶金額最低也要2萬起，燒錢、成本高。如果代運(yùn)營方事先未告知商家該類費(fèi)用的存在，商家出于對抖音玩法的無知可能誤以為代運(yùn)營費(fèi)即包括一切費(fèi)用，因此雙方極有可能就后續(xù)的投流費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問題產(chǎn)生爭議。

4.6抖音賬號及短視頻著作權(quán)等無形資產(chǎn)的歸屬條款

實(shí)踐中，商家會將自己注冊好的手機(jī)卡、手機(jī)及實(shí)名認(rèn)證過的抖音賬戶供機(jī)構(gòu)進(jìn)行代運(yùn)營，故在代運(yùn)營類糾紛中賬號歸屬爭議較少，此類爭議多發(fā)在機(jī)構(gòu)內(nèi)部與員工之間以員工身份實(shí)名認(rèn)證抖音賬號的情況中。至于短視頻著作權(quán)的問題，建議雙方在擬定代運(yùn)營合同階段即就短視頻的著作權(quán)歸屬作出明確約定。

[1]見海通證券2020年12月29日《行業(yè)周報：淘寶雙十二產(chǎn)業(yè)帶直播火爆，抖音電商GMV快速增長》、華泰證券2020年8月30日《TMT一周談之傳媒：抖音將禁外鏈商品，打造電商閉環(huán)》。

[2]根據(jù)中國法院網(wǎng)2002年3月25日《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案評析》、吳聲威與北京愛奇藝科技有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案——2020年全國法院十大商事案例之一、梅某訴浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案——杭州互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布服務(wù)保障數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展十大典型案例之五、《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》關(guān)于北京、廣州、杭州互聯(lián)網(wǎng)法院集中管轄的案件規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛應(yīng)當(dāng)指平臺與平臺使用者之間的糾紛。

[3]MCN（Multi-Channel Network）是一種多頻道網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)品形態(tài)，是一種新的網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)運(yùn)作模式。這種模式將不同類型和內(nèi)容的PGC（專業(yè)生產(chǎn)內(nèi)容）聯(lián)合起來，在資本的有力支持下，保障內(nèi)容的持續(xù)輸出，從而最終實(shí)現(xiàn)商業(yè)的穩(wěn)定變現(xiàn)。

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